타인 토지 위에 분묘가 있는 경우 사용료 지급의무
타인 토지 위 분묘기지권 시효취득과 사용료 지급의무의 발생시기
Q : 1970년과 조부가, 1990년에 아버지가 사망하였는데 그 분묘들을 인근 임야에 설치하였습니다.
그런데 최근 임야 소유자로부터 분묘 점유에 따른 사용료의 지급을 구하는 소송을 제기해 왔습니다.
수십년 전에 설치된 분묘에 대해서도 사용료를 지급할 의무가 발생하는 것인가요?
A :
1. 분묘기지권의 성립과 그 유형
분묘기지권은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위해 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권입니다. 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기가 없더라도 성립하는 것입니다.(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결)
분묘기지권은 분묘가 존속 중인 기간에만 성립하고 분묘가 소멸하거나 이장됨과 동시에 소멸합니다.
이러한 분묘기지권의 성립유형에는 크게 3가지가 있습니다. 1) 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치하는 경우, 2) 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우, 3) 타인 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 경우입니다.
다만 2000. 1. 12. 장사등에관한법률이 시행되면서 2001. 1. 13. 이후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘기지권에 대해서는 연고자가 토지 소유자에게 토지 사용권이나 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없게 되었습니다. 결국 토지 소유자 승낙없이 설치한 분묘기지권은 2000. 1. 13. 이전에 타인 소유 토지에 설치된 분묘에 대해서만 인정되는 것이며 2000. 1. 13. 이후에 타인 토지에 설치된 분묘의 경우에는 토지 소유자의 청구에 따라 분묘를 철거해야 합니다.(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결)
2. 분묘기지권이 성립되는 경우 분묘 사용에 따른 사용료를 지급할 의무가 있는지 여부
타인의 토지를 사용하는 경우 타인 소유 토지를 사용하는 사람은 토지 소유자에게 사용료를 지급하는 것이 원칙입니다. 다만 분묘기지권은 관습법상 물권으로서 사용료 지급에 관한 별도의 법규정이 없으므로 사용료를 지급할 의무가 있는지 여부도 판례의 해석에 따라 달라질 수밖에 없습니다.
1) 토지 소유자와의 계약에 따라 분묘기지권이 성립하는 경우 분묘설치에 따른 사용료는 분묘 설치 당시 토지 소유자와의 계약에 따라 결정됩니다.
2) 분묘를 설치한 사람이 토지를 다른 사람에게 양도한 경우입니다. 이 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립하는 법리와 동일한 법리가 적용되고 분묘 사용에 따른 사용료를 토지 소유자에게 지급해야 합니다.(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결)
3) 20년간 평온, 공연하게 분묘를 설치하고 토지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 경우입니다. 이 경우에는 기존 대법원 판례는 사용료를 지급할 필요가 없다고 판단한 사건도 있으나(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결) 최근 대법원 전원합의체 판결을 통해 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘관리자는 토지 소유자에게 토지 사용료를 지급해야 한다는 입장으로 판례를 변경하였습니다.(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결)
3. 분묘 사용료 지급 의무의 발생 시점
토지 소유자와의 계약에 따라 분묘기지권이 성립하는 경우에는 토지 소유자와의 계약 내용에 따라 사용료를 지급하면 될 것입니다. 그런데 분묘를 설치한 사람이 토지를 다른 사람에게 양도하여 분묘기지권이 성립하였거나 취득시효로 분묘기지권이 성립된 경우에는 사용료가 언제부터 발생할 것인지가 문제됩니다.
분묘기지권 성립시부터 사용료를 인정하는 경우에는 분묘기지권자에게 과거 10년 간의 과다한 사용료 지급의무를 발생시킬 수 있다는 점에서 사용료 발생시기에 대한 견해가 대립하고 있었습니다.
그런데 최근 대법원 전원합의체 판결에서는 분묘기지권에 따른 사용료 지급의무 발생시점은 분묘기지권 성립 시부터가 아니라 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구할 날부터라고 보았습니다.
한편 분묘기지권자가 토지 소유자의 지료지급소송 판결 확정 후 상당기간 지료의 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 토지 소유자는 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권자를 상대로 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있습니다.
4. 결어 - 타인 소유 임야에 분묘가 설치되어 있는 경우 사용료 지급 가능성 유의해야
결국 최근 대법원 전원합의체 판결에 따라 타인 소유 임야에 분묘기지권이 성립한 경우라도 분묘 관리자는 토지 소유자의 별도 무상사용승낙이 없는 한 사용료를 지급해야 할 의무가 있습니다.
다만 사용료 지급의무 발생은 토지 소유자가 사용료 지급청구를 한 때부터이므로 토지 소유자 입장에서는 본인 소유 토지 위에 분묘가 있는 경우라면 신속히 사용료의 지급을 청구해야 하고 만약 분묘 관리자의 입장이라면 토지 소유자의 권리행사가 있을 때까지는 신중히 이를 지켜보고 만약 토지 소유자가 분묘의 철거를 구하는 경우에는 분묘기지권을 주장하면서 다만 사용료 액수를 줄이는데 최선을 다해야 할 것입니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
2021. 5. 13.
문석주 변호사
