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Apr 02. 2020
선거철만 되면, 확성기 소리에 괴로워지는 우리의 일상
헌법재판소 2006헌마711, 2018헌마730 판결을 중심으로
I. 서
1. 들어가며
"기호 1번 ㅇㅇㅇ를 뽑아주십시오!"
매년 선거철만 되면, 진풍경이 벌어진다. 그동안 한 번도 주민들을 찾거나 돕지 않았던 사람들이 이 동네를 위해 자신의 한 몸을 바쳐 봉사하겠다고 너도나도 소리를 지른다. 다른 것은 둘째 치더라도, 괴상한 노래들을 틀어놓거나 끊임없이 확성기를 입에 대고 소리를 지르는 상황은 지역 주민으로 하여금 정말 견딜 수 없게 만든다. 한번 생각해보시라, 지역구 국회의원 후보가 1,118명이라는 것을 감안해볼 때 선거기간 동안 최소 1,118개의 확성기가 이 한반도 땅에서 고래고래 울려 퍼지고 있다.
출처: 중앙선거관리위원회2. 문제제기
지역주민들이 모여 국민을 이룬다고 볼 때, 국민들은 이러한 확성기 사용과 비상식적인 선거유세로 인해서 일상을 살아가는데 많은 피해를 느껴왔다. "확성기 선거유세"라는 내용으로 올라온 국민청원이 수백 개가 된다는 점은 그것을 충분히 입증해준다. 하지만 문제는 도대체 어떻게 그동안 수많은 선거를 거치면서, 이러한 일은 늘 반복되어 왔는가에 있다. 이 글에서는 이러한 문제점을 법적 관점에서 들여다보고자 한다.
II. 선거유세 중 확성기 사용 규제에 관한 법의 부재
1. 개요
앞서 문제제기에서 이야기했듯, 도대체 어떻게 그동안 수많은 선거를 거치면서 이러한 일이 늘 반복되어올 수 있었을까? 바로 법이 없기 때문이다. 법은 누가 만드는가? 초등학생도 다 알 수 있듯, '국회의원'이 만든다. 다시 말해, 국회의원들이 자신들에게 적용되는 선거법을 입법, 개정하지 않았기 때문에 이러한 일은 계속해서 관례처럼 행해질 수 있었다. 빌딩 전체를 가리는 현수막, 트럭 위에 올려진 앰프에서 흘러나오는 노래, 고래고래 소리를 지르는 확성기 등은 모두 이 문제에서 비롯된다.
2. 확성기 사용 규제의 법률은 왜 없을까?
사실 선거유세 과정에서의 소음문제는 이미 오래전부터 수많은 국민들의 질타를 받아왔다. 따라서 관련 법규를 만들어줄 것이 어떻게 요구되었었고, 또 어떻게 그 요구들이 받아들여지지 않았는지를 볼 수 있는 많은 자료들이 존재한다.
공직선거법 제79조에서는 선거유세자의 공개장소에서의 연설과 대담에 대해 명문으로 제한과 규정을 두고 있다. 이용 가능한 차량 대수는 몇 대인지, 확성기 개수는 몇 개인지 등등 수많은 규제들이 존재한다. 또한, 제80조에서 선거운동 기간 확성장치를 사용할 장소를, 제102조에서 유세 시간대를 규제한다. 하지만, 눈을 씻고 찾아봐도 확성기의 소음과 관련된 구체적인 법규가 없다.
제79조(공개장소에서의 연설·대담) ① 후보자(비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 선거운동기간 중에 소속 정당의 정강·정책이나 후보자의 정견, 그 밖에 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설·대담을 할 수 있다 ...중략... ③ 공개장소에서의 연설·대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다. 1. 대통령선거 후보자와 시·도 및 구·시·군선거연락소마다 각 1대·각 1조 ...중략... ⑤ 자동차에 부착된 확성장치를 사용함에 있어 확성나발의 수는 1개를 넘을 수 없다.
도대체 왜 없을까? 선거 때마다 매번 중앙선관위에는 업무가 마비될 정도로 유세중 소음에 대한 항의 전화가 빗발쳤고, 이에 따라 2011년 4월 녹음기와 녹화기를 이용해 음악방송을 할 수 없도록 하는 개정 의견을 국회에 제출했지만 관련 법은 논의되지 않았다. 2016년 11월에는 더불어민주당 고용진 의원이 유세 차량에 부착된 확정나발의 최고 출력에 대한 조문을 추가해 실질적으로 선거 소음에 대한 규제를 확실히 해야 한다는 유세 소음 관련 법안을 발의했지만, 이 법률안 역시 제대로 된 논의 한번 없이 아직 국회에 계류 중이다. 다시 말해서 무엇인가? 국회가 자신의 업무인 입법, 개정을 하지 않아서다.
이 법률안을 공동발의한 한 의원실 관계자는 "행안위 소위에 넘겨진 이후 한 번도 논의되지 않은 것으로 알고 있다"며 "국민 대부분이 공감하는 법률안이지만 의원들도 선거를 통해 당선되기 때문에 선거운동을 규제하는 관련 법 처리는 관심 없어 보이는 것으로 풀이된다"고 꼬집었다.
3. 소결
이 사안은 사실 민주주의의 안타까운 그림자의 모습을 보여주는 것이다. 법을 만드는 입법부의 구성원은 딜레마에 빠지게 된다. 법을 만드는 존재임에 동시에, 법에 구속되는 존재가 되기 때문이다. 이기적인 인간의 본성상 그렇게 되면, 자기 자신에게 불리한 법은 만들고 싶지 않고 이러한 문제가 발생한다. 국회의원과 관련된 수없이 많은 문제들이 있고, 비판들이 있지만 그러한 것들이 단 한 번도 속 시원하게 개선되지 않는 이유는 바로 이 딜레마에 있다. 스스로 법을 만들고, 또 그 법이 자신에게도 적용된다면, 과연 자신들에게만 불리하게 적용되는 법을 만들 것이냐는 것이다. 대한민국의 오랜 역사가 증명해주듯, 그러한 상황에서 국회의원들은 언제나 자신의 이익을 선택해왔다. 인간을 믿기보다, 제도와 시스템을 믿어야 하는 또 하나의 이유이다. 예전 글에서 말했듯, 민주주의는 절대로 완벽한 제도가 아니다. 입법자의 이익과 정의가 충돌할 때에는 언제나 정의를 위한 법 보다 입법자의 이익을 위한 법이 만들어진다. 그래서 헌법은 삼권분립의 원칙을 통해 입법부에 대한 행정부와 사법부의 견제를 규정하고 있다.
III. 헌법재판소의 해결
1. 개요
불과 오늘부터 약 3개월 전인 2019년 12월 27일, 헌법재판소는 그 오랜 대한민국 역사에서 절대로 국회의원에 의해서 이루어지지 않았던 일을 해낸다. 사법부가 입법부에 대한 견제를 해낸 것이다. 무엇을 통해서 해냈는가? 바로 판결을 통해서다. 사법부는 판결로 말한다. 9명의 판사는 마치 어벤저스가 된 것처럼 국민의 질문에 대답했다. 하지만, 역사를 조금만 살펴본다면 본 문제의 책임에는 분명히 헌법재판소의 지분도 상당하다는 것을 알 수 있다. 과거 헌법소원을 기각했던 전력이 있기 때문이다.
2. 2006헌마711 판결: 기각(4-4)
2006년 한 시민은 “공직선거법이 소음 제한 기준을 두지 않아 환경권과 행복추구권이 침해당한다”며 헌법소원을 제기했지만, 헌법재판소는 2006헌마711 판결에서 “확성기의 사용장소와 개수 등이 정해져 있어 위헌의 소지가 적다”는 요지를 판시하며 이를 기각했다. 당시 8명의 헌법재판관은 합헌의견 4명, 위헌의견 4명으로 첨예하게 대립했다. 합헌의견을 내었던 재판관과 반대의견을 내었던 재판관들의 의견도 극명하게 갈렸다.
재판관 조대현의 별개의 합헌의견: 이 사건 법률조항에서 선거운동을 위하여 확성장치의 사용을 허용하면서 확성장치에 의한 소음허용기준을 규정하지 아니한 것이 청구인의 환경권을 침해하였는지 여부에 대해서는 과소보호금지원칙이 아니라 헌법 제37조 제2항이 심사기준이 되어야 한다. 이 사건 법률조항은 청구인의 환경권을 과도하게 침해하였다고 볼 수 없으므로 합헌이다.
재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견: 이 사건 법률조항은 관련 법익을 형량하여 기본권 보호의무를 이행하는 데 있어서 환경권을 과소하게 보호하고 있고, 이는 청구인이 누려야 할 정온한 환경에서 생활할 권리의 침해를 가져왔다고 하지 않을 수 없으므로, 입법자가 공직선거시 유발되는 선거소음에 대한 입법을 개선할 수 있도록 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하여야 한다.
3. 2018헌마730 판결: 헌법불합치(7-2)
정말 얼마 되지 않은 최근 판결이다. 기자들도 기사에 판결 번호를 기재하지 않는 경우가 태반이고, 인터넷에 판결명을 검색해도 판결문이 나오지 않는 갓 3개월이 조금 넘은 판례다. 도대체 어떻게 12년 만에 2006헌마711은 뒤집어질 수 있었던 것일까?
헌재는 '과소보호금지원칙'을 통해 입법부가 시민의 기본권 보호의무를 다 했는가에 대해서 판단했다. (과소보호금지원칙에 대해서는 뒤에서 상세히 설명하겠다.) 헌재는 현재 있는 확성기 관련 규정은 몇 대를 사용할 수 있다는 단지 숫자의 규정만 있을 뿐 확성기의 최고출력 내지 소음 규제기준이 마련되어 있지 않다는 점에서 "기본권의 과소보호금지원칙에 부합하면서 선거운동을 위해 필요한 범위 내에서 합리적인 최고출력 내지 소음 규제기준을 정할 필요가 있다"라고 판시했다.
또한, 야간 연설 및 대담을 제한하는 규정만 있는 공직선거법이 직장, 학교, 주거지역과 같이 정온한 환경이 요구되는 공간에 대해서 제대로 된 제한을 못하고 있다는 점을 들어 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하고 있지 않다며 현행법이 국민의 "건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해"하기 때문에 헌법에 위반된다고 판시했다.
2018헌마730 판결
(중략)...따라서 심판대상조항이 선거운동의 자유를 감안하여 선거운동을 위한 확성장치를 허용할 공익적 필요성이 인정된다고 하더라도 정온한 생활환경이 보장되어야 할 주거지역에서 출근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간대에 확성장치의 최고출력 내지 소음을 제한하는 등 사용시간과 사용지역에 따른 수인한도 내에서 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 규정을 두지 아니한 것은, 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는 양호한 주거환경을 위하여 노력하여야 할 국가의 의무를 부과한 헌법 제35조 제3항에 비추어 보면, 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니하여 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것으로서, 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다...(중략)
이러한 위헌 판결에 대해 재판관 이선애, 이미선은 반대의견을 통해 아쉬움의 목소리를 내었다. 이미 공직선거법이 이러한 부분에 대해서 엄격한 제한을 통해 국민으로 하여금 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 의무를 다 했다는 것이다.
재판관 이선애, 재판관 이미선의 반대의견
공직선거법은 확성장치를 사용할 수 있는 기간과 장소, 시간, 용도 등을 엄격하게 제한하고, 자동차에 부착하는 확성장치와 휴대용 확성장치의 개수도 각 1개로 제한하고 있는데, 이로써 확성장치의 사용으로 인한 소음의 정도를 규제하는 것으로 볼 수 있다. 여기에 선거운동에 대한 지나친 규제는 국민주권의 원리를 실현하는 공직선거에 있어서 후보자에 관한 정보를 선거인들에게 효율적으로 알리는 데 장애가 될 수 있는 점을 고려하면, 사용시간 및 사용지역에 따라 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두지 않았다고 하여 국가가 국민의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 확성장치의 사용에 따른 소음 규제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.
3. 법리 설명 및 검토
1) 법리 설명
헌법상 기본적인 이론 설명들이 없이는 위 판례들을 제대로 이해하기가 어렵다. 따라서, 아주 간략하고 쉽게 이론적 배경을 설명하고 넘어가고자 한다. 위 판례들에서 핵심 사안은 '국가(엄밀히 말하면 본 사안에서는 입법부)가 시민에 대한 자유권(기본권)의 보호의무를 다 했는가?'이다.
우리 헌법상 국가는 자유권의 보호의무를 가지는데, 그 근거는 객관적 측면에서도 또한 헌법 제10조 후문의 "국가는...기본적 인권을...보장할 의무를 진다"는 규정하에서도 찾을 수 있다. 헌재1997.1.16, 90헌마110을 보면 헌법재판소 역시 국가의 기본권보장의무란 국가와 개인 간의 관계에서 뿐만 아니라, 사인과 사인간의 관계에서도 기본권을 보장해야 할 의무를 의미하는 것으로 이해하고 있다. 한수웅,『헌법학』, 435-36쪽 참조.
추가적으로 입법자에 의한 보호의무의 이행과 제3자의 대국가적 방어권의 충돌, 기본권의 대사인적 효력과 같은 학술적 논의는 잠시 제쳐두더라도, 입법자에 의한 보호의무의 이행의 전반적인 내용은 살펴볼 필요가 있다. 입법자는 입법의무와 입법개선의 의무를 요구받는다. 여기서 입법개선의 의무는 '효과적'이어야 한다는 것이다. 효과적으로 법률이 제 역할을 하지 못하는 경우가 바로 입법자의 입법개선 의무에 해당된다. 그럼, 도대체 이 의무를 어떻게 잘 지켰는지 지키지 못했는지 판단할 것인가가 바로 사법부의 역할이고 여기서 나오는 것이 바로 '과소금지의 원칙'이다.
입법자에게 부과되는 최소한의 기준이 바로 최소한의 효과적인 보호조치를 하였는가의 여부이다. 이를 과소보호금지의 원칙(최소한 보장의 원칙)이라고 한다. 과소보호금지 원칙에 따르면 (1) 입법자가 전혀 보호조치를 이행하지 않는 경우; (2) 보호조치가 이행했다 하더라도, 조치가 법익 보호에 명백히 부적합하거나 불충분한 경우 보호의무의 위반을 인정할 수 있고, 국가행위의 소극성을 위헌으로 확인할 수 있다. 그러나, 보호의무를 이유로 국가의 특정 행위를 요구할 수는 없다. 이는 국가의 의무일 뿐, 개인의 권리를 인정하는 것이 아니다.
2) 검토
헌법재판소의 4-4 의견이 7-2로 바뀐 것은 너무나 긍정적인 일이다. 조금씩 헌법재판소의 높은 재판석에 있는 비인격체가 아닌, 함께 대한민국을 살아가는 시민으로서 서로를 공감하고 있다는 의미기도 하기 때문이다. 하지만 법률적으로는 이선애, 이미선 재판관의 의견도 공감이 간다. 이상적인 민주주의에서는 되돌리는 것이 너무나 힘든 사법부의 결정으로 입법부를 제한하거나 제어하는 것이 최소한으로만 이루어져야 하기 때문이다. 하지만, 앞서 이야기했듯이 이미 수십 년간 시민들과 여러 의원들의 입법 요구 및 입법 진행이 단 한 번의 논의도 없이 사장되었던 것을 생각해보면 이미 본 사안에서 민주주의 원칙은 제대로 작동하고 있지 않아 보인다. 따라서, 다수의견인 헌법불합치가 타당하다고 보인다.
IV. 결
여기까지는 너무나 기분 좋은 결말이다. 2018헌마730 판결에서의 헌법불합치 결정이 3개월 전에 나왔다. 그런데, 왜 도대체 이 글을 쓰고 있는 2020년 4월 2일 현 시각 저와 여러분에게는 왜 아직도 너무나 시끄러운 확성기 소리가 들리는지가 궁금하실 것이다. 그 소리 때문에 생긴 짜증이 이렇게 긴 글을 쓰게 만들었기 때문이다.
바로 그 궁금증은 2018헌마730 판결의 판결 요지 두 번째 부분을 보면 쉽게 알 수 있다. 위헌으로 판단했지만, 이 경우 즉시 효력을 상실시킨다면 '법적 공백' 상태가 발생하여 남은 시간 동안 치러지는 선거에 대한 규제가 없어질 것이기 때문이다. 따라서, 헌법재판관들은 2년간의 유예기간을 주기로 결정하였다.
나. 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면 법적 공백상태가 발생할 우려가 있고, 공직선거의 선거운동에서 확성장치의 사용에 따른 소음 규제기준은 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이므로, 헌법불합치결정을 선고하고, 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다.
