[부동산전문변호사] 부동산신탁의 담보목적 활용
1. 부동산담보권신탁
개정 전 신탁법은 신탁 설정방법을 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하는 것으로 규정하고 있었으나(개정 전 신탁법 제1조 제2항), 신탁법에서는 담보권의 설정을 신탁재산 설정방법에 포함하여 담보권신탁을 명문으로 인정하였습니다(신탁법 제2조).
이에 따라 기존의 ‘부동산담보신탁’과 달리 채무자(위탁자)가 수탁자(신탁회사)에게 자기 소유 부동산의 소유권을 이전하지 않고 수탁자를 저당권자로 하여 저당권을 설정하는 방식으로 신탁을 설정하고 채권자를 수익자로 지정하는 방식으로 부동산을 담보목적으로 활용하는 것이 가능하게 되었습니다. 이를 ‘부동산담보권신탁’이라고 합니다.
담보권신탁이 민법상 담보권의 부종성 원칙에 위반되는 것인지 여부가 문제 될 수 있으나, 신탁법 제2조가 저당권의 부종성을 완전히 배제한 것으로 보기는 어렵고, 다만 신탁의 특수성을 고려하여 저당권의 피담보채권에 대한 부종성 대신에 담보권신탁 수익권의 피담보채권에 대한 부종성을 묵시적으로 규정한 것으로 볼 수 있습니다. 따라서 담보권신탁의 경우 수익권은 피담보채권과 분리하여 양도될 수 없다고 보아야 합니다.
대법원은 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적인 것일 뿐이므로, 피담보채권의처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않는 담보권은 소멸한다고 판시하고 있는데(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결), 이는 담보권신탁의 경우에도 동일하게 적용된다고 보아야 합니다.
1) 타익신탁형 부동산담보권신탁
타익신탁형 부동산담보권신탁은 채무자(위탁자)가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자를 저당권자로 하는 저당권을 설정하고 채권자를 수익자로 지정하는 신탁방식입니다(신탁법 제2조).
이를 위해서는 ① 채무자(위탁자)가 목적부동산에 대한 저당권을 설정하여 수탁자에게 신탁하고, ② 채권자를 수익자로 지정하며, ③ 수탁자가 채권자에게 수익권증서를 발행하고, ④ 저당권신탁등기를 완료하여야 합니다.
타익신탁형 담보권신탁을 설정하기 위해서는 위탁자와 수탁자 사이의 신탁계약으로 충분한지 아니면 피담보채권자(수익자)의 동의를 필요로 하는지가 문제되나, 신탁법상 신탁의 성립에는 수익자의 동의가 필요하지 않으며(다만, 수익자는 신탁법 제57조에 따라 수익권을 소급적으로 포기할 수 있다), 담보권신탁을 달리 취급할 특별한 사정도 없으므로 수익자의 동의 없이도 담보권신탁이 유효하게 성립하는 것으로 보아야 합니다. 다만 실무상으로는 채권자(수익자)의 동의 없이 담보권신탁이 설정되는 경우는 거의 없습니다.
이와 같은 신탁구조에서 채무자가 피담보채무를 불이행할 경우에는 수탁자가 저당권을 실행하여 신탁수익을 채권자(수익자)에게 지급하고, 채무자(위탁자)가 피담보채무를 변제할 경우에는 저당권신탁등기를 말소하게 됩니다.
이때 피담보채권의 변제수령권자 및 피담보채무의 이행을 청구하는 소제기권자는 수탁자가 아니라 피담보채권자가 됩니다.
2) 자익신탁형 부동산담보권신탁
자익신탁형 부동산담보권신탁은 저당권부채권을 가지고 있는 채권자(위탁자)가 수탁자에게 피담보채권과 분리하여 저당권만을 신탁하고 그 자신을 수익자로 지정하는 신탁방식입니다.
이를 위해서는 ① 채권자(위탁자)가 피담보채권과 분리하여 저당권을 수탁자에게 신탁하고, ② 채권자 자신을 수익자로 지정하며, ③ 수탁자는 채권자에 대하여 수익권증서를 발행하고, ④ 저당권신탁등기를 완료하여야 합니다.
이와 같이 이미 설정된 담보권을 이전하는 방식의 담보권신탁이 현행법상 허용되는지가 문제되나, 담보권의 설정뿐 아니라 담보권의 이전도 신탁의 정의에 포함된다고 보아야 하며, 이때 채권자가 저당권을 신탁하기 위해서는 저당권설정자(채무자)의 동의가 필요합니다.
이와 같은 신탁구조에서 채무자가 피담보채무를 불이행할 경우에는 수탁자가 저당권을 실행하여 신탁수익을 채권자(수익자)에게 지급하고, 채무자가 피담보채무를 변제할 경우에는 저당권신탁등기를 말소하게 됩니다.
이때 피담보채권의 변제수령권자는 수탁자가 아니라 피담보채권자가 되고, 피담보채무에 관한 채무의 이행을 청구하는 소제기권자도 수탁자가 아닌 피담보채권자가 됩니다.
2. 신탁선언(자기신탁)
자기신탁은 자산유동화에 관한 법률 제16조 제2항에서 인정되고 있었으나, 개정 전 신탁법에서는 신탁선언에 의한 신탁 설정을 명시적으로 규정하고 있지 않아서 그 허용 여부에 논란이 있었으나, 신탁법은 신탁선언에 의한 신탁, 즉 자기신탁을 명시적으로 허용하고(자산유동화에 관한 법률 제3조 제1항제3호), 다만 집행면탈 등 자기신탁을 악용할 위험을 방지하기 위하여 자기신탁 설정에 일정한 제한을 두었습니다.
즉 ① 수익자가 없는 특정의 목적을 위한 신탁, 즉 목적신탁은 공익신탁을 제외하고는 신탁선언에 의한 신탁 설정을 할 수 없고(신탁법 제3조 제1항 단서), ② 공증인법에 따른 공정증서를 작성하는 방법으로 설정하여야 하며, ③ 위탁자가 신탁을 해지할 수 있는 권한을 유보할 수 없고(신탁법 제3조 제2항), ④ 이해관계인이 법원에 신탁의 종료를 청구할 수 있습니다(신탁법 제3조 제3항).
신탁법상 신탁선언에 의한 신탁 설정이 허용됨에 따라 신탁선언에 의하여도 담보신탁(담보권신탁 포함)을 설정할 수 있게 되었습니다(신탁법 제3조 제1항 제3호).
다만, 이 경우 수탁자의 이익향수 금지규정(신탁법 제36조)에 따라 자기신탁형 신탁(위탁자/ 수탁자가 유일한 수익자인 경우)은 허용되지 않고, 타익신탁형 신탁(위탁자/ 수탁자 이외의 자가 수익자인 경우) 또는 자익신탁 및 타익신탁 결합형 신탁(위탁자/ 수탁자가 공동수익자의 1인인 경우)만 허용될 수 있습니다.
이를 위하여 채무자(위탁자)는 자기 소유 부동산에 대하여 자기 자신을 수탁자로 하여 공정증서를 작성하는 방법으로 자기신탁을 설정하고, 각 신탁유형에 따라 필요한 나머지 요건들을 갖추어 담보목적의 자기신탁을 활용할 수 있습니다.
자기신탁을 활용할 경우 신탁수수료를 절감할 수 있어 금융기관의 자산유동화에 이용될 가능성이 있고, 채무자(위탁자 겸 수탁자)가 목적부동산을 이용하여 사업을 계속할 수 있다는 장점이 있습니다.
한편 자기신탁의 경우 위탁자 겸 수탁자가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하‘자본시장법’)상 신탁업 인가를 받아야 하는지가 문제 될 수 있습니다. 자본시장법에 의하면, 신탁을 영업으로 할 경우 금융위원회로부터 신탁업 인가를 받아야 합니다(자본시장법 제6조 제1항, 제3항, 제11조, 제12조).
이에 대하여 수탁자로서의 업무가 1회의 거래라고 하더라도 계속성을 갖는 것이고, 수수료를 받지 않는다고 하더라도 후순위수익권 등을 통하여 실질적으로 이익을 얻게 될 것이므로 신탁업을 영위하는 것으로 보아 인가가 필요하다는 견해도 있으나, 그와 같은 견해에 의할 경우 모든 자기신탁은 인가를 받아야 한다는 결론에 이르게 되는데, 이는 기업, 금융뿐만 아니라 민사신탁 등 다양한 영역에서의 활용을 염두에 둔 자기신탁의 도입 취지에 반하고, 대가를 받지 않고 자신의 업무를 처리하는 것을‘이익을 얻을 목적으로 하는 영업’으로 보는 것도 타당하지 않습니다[신탁선언의 유용성으로 자녀 및 후손을 위한 가족신탁을 신탁선언에 의하여 설정하여 위탁자 스스로 수익자인 자녀 등을 위하여 가장 적합한 방법으로 재산관리를 할 수 있다고 하고 있는데, 자기신탁을 인가를 요하는 신탁업으로 본다면 이와 같은 활용은 사실상 불가능하게 됩니다].
이러한 입장에서, 기업이 특정한 하나의 사업 부문에 대하여 자기신탁을 설정하는 경우뿐 아니라 다수의 사업 부문에 대하여 각각 다른 자기신탁을 설정하더라도, 수수료를 받지 않고 수탁업무를 수행하는 경우에는‘영업으로 하는 경우’가 아니므로 자본시장법상 인가를 요하는 신탁업이 아니라고 보아야 합니다.
3. 수익증권발행신탁에 의한 경우
신탁법은 수익증권발행신탁을 도입하여 신탁에서 수익증권의 발행을 일반적으로 허용하였습니다(신탁법 제78조). 이에 따라 부동산담보신탁을 수익증권발행신탁의 형태로 설정하고 수익증권을 발행하는 구조도 가능하게 되었습니다.
신탁법상 수익증권은 기명식이나 무기명식 모두 가능하지만, 신탁법은 담보권신탁의 경우에는 수익증권을 기명식으로만 발행하도록 하고 있습니다(신탁법 제78조 제3항). 이는 수탁자에 대한 통지나 수탁자의 승인 또는 수탁자명부의 명의개서 등의 대항요건을 갖추지 않고서는 수익증권이 양도될 수 없도록 하여 담보권자와 채권자가 실질적으로 분리되지 않도록 할 필요가 있기 때문입니다.
이와 달리 담보신탁의 경우 는 수익증권을 무기명식으로도 발행할 수 있습니다.
부동산신탁에 있어서 수익권은 수탁자에 대하여 가지는 민법상의 지명채권의 성질을 가진다고 보는 것이 통설적 견해이지만, 수익증권발행신탁에서 발행되는 수익증권은 유가증권으로서 자본시장법상 수익증권 발행에 대한 규제가 적용될 수 있습니다.
수익증권의 양도는 수익증권을 교부하는 방식으로 이루어지고(신탁법 제81조 제1항), 기명식으로 발행된 경우에는 수익자명부에 명의개서하여야 수탁자에게 대항할 수 있습니다(신탁법 제81조 제2항). 그리고 수익증권 양도 시에는 수익권과 마찬가지로 피담보채권이 함께 양도되어야 합니다.
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