사법권 독립

오늘은 제가 1999년에 썼던 글을 발췌하여 교정만 보아 게시합니다. 최근 사법권 독립 문제가 제기되고 있어서요. 저만이 아니라 많은 법학연구자들이 짧지 않은 시간 동안 지속해서 이 문제를 얘기했었음을 보여드리려고요. 과연 법원과 헌법재판소는 국민의 뜻에 따라 반성과 변화된 모습을 보였느냐고 묻고 싶어서요.

“민주주의와 사법권의 독립의 관계”라는 글인데요. ‘의’ 자가 겹쳐서 ‘민주주의와 사법권 독립의 관계’라고 하는 게 낫겠네요. 2000년에 동국대 경주캠퍼스에서 전임교원 생활을 시작했는데요. 임용 직후에 학과 차원에서 발행한 저널입니다. 『동국 로리뷰』 제1호, 즉 창간호입니다. 발행처는 동국대학교법학교수회고, 2000년 3월 31일에 발행했습니다. 123-138쪽에 실렸고요.

1999년에 공간된 “사법부 독립의 민주주의적 방향”(『민주법학』, 제16호, 민주주의법학연구회, 1999. 8., 273-296쪽)에서 이어지는 글입니다. 헌법재판 관련해서는 “헌법의 사법적 재단(司法的 裁斷)에 대한 비판적 고찰: 주권론과의 관계를 중심으로”(『동국논집』, 제19권, 동국대학교, 2000. 8. 31., 69-86쪽)으로 연결되고요.

한국 사회에서 민주화를 이루는 전제조건에 관하여 말하는 사람들은 국외를 막론하고 사법권의 독립을 그중의 핵심 요소로 곧잘 꼽는다. 별문제 없어 보이는 이런 언술(言述)에 대하여 시비를 거는 까닭은 양자의 논리적 선후 관계(論理的 先後關係)다. 도대체 민주주의가 먼저 나고 그 울타리 안에서 ‘적당한’ 사법권의 독립이 나는 것이지 그 반대의 경우는 아니기 때문이다. 그런 의미에서 무작정 사법권의 독립을 미화하는 것은 근대 시민 헌법원리에 대한 물신숭배에 가깝다.

서구의 근대 시민혁명의 결과물인 시민 헌법원리는 20세기를 기점으로 탈을 바꿔 쓰긴 했지만, 여전히 오늘날 헌법원리의 근간이다. 그러기에 헌법해석과 헌법 이론의 전개에서 근대적 시민 헌법원리는 때로는 물신적(物神的) 후원자로 등장한다. 오늘날 헌법적 토양이 당시의 그것과 분명 다름에도 불구하고 시민 헌법원리는 여전히 위세를 떨치고 있다. 그중 하나가 사법권 독립에 대한 이해(理解)다. 내가 보기에 사법권의 독립은 어떠한 역사적 배경에서 등장한 것인지, 오늘날에도 그 타당성이 유지될 수 있는 것인지, 그것이 유지될 수 있다면 그 근거는 무엇인지, 또 그 경우에 무엇으로부터의 독립이며 독립의 의미는 무엇인지 등등 검증받아야 할 항목이 만만치 않다.

물론 일부 서구 국가의 경우 이미 오랜 세월 동안 시행착오를 겪어 가면 나름대로 걸맞은 사법제도를 형성해 왔기에 사법권의 독립을 체화(體化)했고, 그 사회의 유지․발전에 있어서 그것이 필수적인 자리를 차지하고 있다. 그러나 나는 한국의 사법부가 정치권력의 직․간접적인 손아귀로부터 그리고 자기 폐쇄적 궤도에서 벗어나 있는지를 아직도 자신 있게 말할 수 없다. 그런 의미에서 보면 사법권의 독립을 보장하는 구체적인 제도들을 논의하기에 앞서 민주주의와 사법권 독립의 관계에 대한 역사적 의미와 미래의 전망을 제시하려는 시도가 선행되어야 한다.

왜 사법권은 입법권과 집행권에서 독립하여 분리되어야 하며, 그것을 위하여 특히 법관은 재판상의 독립은 물론 신분상의 독립까지 덤으로 보장받는가? 누구보다 먼저 사법권의 분리․독립을 주장한 몽테스키외에 따르면, 그것은 시민의 생명과 자유를 보장하기 위해서다. 입법권과 집행권을 한 사람 또는 한 단체에 준다면 자유는 존재할 수 없고, 사법권 경우에도 그렇기 때문이다.

시민의 생명과 자유를 보장하기 위한 사법권의 독립은 일반적으로 법원의 독립과 법관의 독립으로 구별된다. 법원의 독립은 입법부와 집행부로부터 조직과 운영의 면에서 독립함을 의미하며, 법관의 독립은 법관이 재판에 있어서 내외의 간섭을 받지 않는 재판상 독립과 이를 담보하기 위한 법관의 신분상 독립을 의미한다. 다만 전제군주제를 탈피하면서 오늘날에는 법원의 독립보다 법관의 독립이 강조되고 있다.

이를 도식화하면 다음과 같다. 시민의 생명과 자유의 보장 ← 사법권의 독립 = 사법부의 독립 + 재판권의 독립(←재판의 독립←법관의 독립). 즉 사법권의 독립은 시민의 생명과 자유를 보장하기 위한 수단이고, 사법부의 독립과 재판권의 독립은 사법권의 독립을 확보하기 위한 수단이며, 법관의 독립은 재판권의 독립을 보장하기 위한 수단이다. 각각의 수단은 각각의 목적 그리고 궁극적으로 최상위의 목표인 시민의 생명과 자유를 보장함에 있다.

시민의 의미는 역사적 과정을 고려한다면 존재적 개념이 아니라 당위적 개념이다. 그것은 모든 사람이 시민으로서의 동등하게 존재하고 있음을 전제로 한 것이 아니라 모든 사람이 시민으로서 동등하게 삶을 영위해야 한다는 의미다.

근대적 의미에서의 시민 개념이 신분상의 특권을 부인하고 형식적 평등을 강조하는 것이었다면, 오늘날 시민 개념은 그것을 넘어서서 실질적 평등으로 전진함을 강조하는 것이어야 한다. 사법권의 독립은 실질적 평등의 실현을 둘러싼 사회세력의 대립 관계에서 사법권이 최소한 중립적이거나 바람직하기로는 경제적․사회적 약자의 편에 서야 함을 목표로 한다.

먼저 무엇으로부터 독립할 것인가가 우선적인 관심사다. ‘유전무죄 무전유죄’나 ‘유권무죄 무권유죄’와 같은 신조어들이 경제적․정치적 권력에 대하여 사법권이 독립적이지 못함을 냉소적으로 표현하고 있음을 진지하게 되새겨 본다면, 한국 사회에서 요구되는 사법권 독립의 방향을 짚어내기란 그리 어려운 일이 아니다.

사회적․정치적 세력으로부터 심판 독립이 무엇을 의미하는가를 곱씹어 볼 필요가 있다. 오늘날 법원의 재판은 일반 국민에 의한 비판은 물론 정치적․사회적 단체 혹은 언론매체로부터 다양한 비판 또는 압력을 받는다. 이러한 상황에서 절대적 독립설은 다른 국가기관에 의한 압력이나 간섭뿐만 아니라 국민에 의한 비판까지도 배제하는 것으로 재판상 독립을 이해한다.

누가 법관에 대한 고삐를 틀어쥘 것인가가 대두된다. 헌법과 법률이 그 기준이 되어도 해석 여하에 따라 법관은 독립적이긴 하지만 중립적이지 못할 수 있기 때문이다. 우리는 법관의 양심에 전적으로 의존할 수밖에 없다. 반면에 상대적 독립설은 단지 집행부나 입법부에 의한 압력이나 간섭으로부터 독립으로 한정하여 이해한다. 왜냐하면 국민주권의 원리에 따라 주권자로서의 국민은 모든 국가기관의 모든 행위를 비판의 대상으로 할 수 있기 때문이다. 우리는 재판에서 법관의 판단에 대한 중립성의 문제를 제기할 수 있다.

법관의 재판상 독립은 재판상 중립에 대한 감시의 문제로 나아간다. 그것은 곧 법관의 판단, 나아가 사법부 또는 사법권에 대한 신뢰 여하를 결정짓는 중요한 관건이다. 사법권 독립의 내용으로 확보된 법관의 여러 특권은 정치적 중립성을 준수하며 끊임없이 국민의 신뢰를 얻어야 할 책무로 환원된다. 법관의 재판상 독립이 상대적일 수밖에 없는 것은 이러한 책무에서 비롯된 것이다.

부르주아국가에서 그 국가권력은 과도기를 제외하면 원칙으로서 정치․사회․경제의 면에서 지배계급인 부르주아지에 의해 일원적으로 장악되어 있었고, 서로 대립하는 계급들에 의해 분할되어 분유 된 것은 아니었다. 다만 지배계급이 권한을 달리하는 각종 국가기관의 행위를 통해 정치적으로 지배하는 과정을 통해 국가기관 상호 간 권한 분배에 수반한 독자성이 기구, 조직, 운영, 작용 등의 면에서 생긴다. 독자성은 즉자적으로는 지배계급에 의한 국가권력 장악과 국민에 대한 통치를 위한 기술적인 합리성과 능률성의 필요로부터 생겨난 것이지만, 그것이 근․현대 사법에 특유한 권력의 자기 억제를 위한 제도적 시스템의 원리로 되는 데에는 기본적 인권 보장의 관념 또는 법리가 그것을 매개해야 한다.

사법권에 대해서는 두 가지의 요인에 의해 매개적 계기가 강하게 작용한다. 첫째, 근․현대 부르주아국가에서 부르주아지의 국민 통치 그 자체와 그 정책 및 활동에 대해 정당성을 부여하는 것은 그것들과 국민의 총의(總意) 그리고 그 구체적 태양(態樣)으로서 헌법 또는 법률의 합치성이지만, 이 합치성 확인 작업이 법원의 주요한 임무 또는 역할이다. 그리고 법원이 국민의 신뢰를 바탕으로 이 임무 또는 역할을 효과적으로 그리고 더 적확히 수행하기 위해서는 다른 국가기관인 입법권과 행정권과 다른 독자적 특질로서 국가권력 기구 내부에서 강한 상대적 독자성, 즉 중립성을 가져야 한다. 법원은 그 권력의 국민적 기초, 즉 민주적 대표성의 점에서 입법부인 의회와 행정부에 비하여 열악하고 오히려 강한 상대적 독자성 또는 중립성 그 자체에 그 권력적 작용의 정당성과 신뢰성의 기초를 구할 수밖에 없는 측면이 있기 때문이다.

둘째, 근․현대 부르주아국가(권력)가 강하게 구속을 받아야 하는 기본적 인권의 법적 관념은 국민의 기본적 인권 투쟁을 배경으로 하면서 입법, 행정, 사법의 각 분야에서 자기의 관철을 요구하지만, 특히 국가권력 기구 내부에서 상대적 독자성(중립성)을 가지고 더욱이 기본적 인권의 법적 관념에 논리적으로 기속 된 법원에 대하여 공정한 재판(을 받을 권리)의 관념을 매개적 계기로 하면서 그 옹호자로서 구실을 요구한다. 그리고 이 요구는 법원의 상대적 독자성, 중립성을 현실화하고 강하게 한다.

국가 기능의 변화 속에서는 사법권 독립의 현대적 중요성을 말할 수 있다. 그것은 사법국가 경향의 배경을 이룬다. 그것은 첫째, 복지국가의 확장, 둘째, 사회권의 발전, 셋째, 집단소송 절차의 발전 등이다.

그러나 사법국가 경향의 이면에는 입법부와 행정부가 정치적으로 민감한 사안을 회피하려는 음모도 한몫 거들고 있다. 니니안 스테픈(Ninian Stephen)은 다음과 같이 말한다: “입법부와 행정부 모두 민감한 사안에 대한 정책 입안의 사무를 사법부로 넘기는 것이 편리함을 알게 될 것이다. 선거로 구성된 기관은 그들이 그러한 현안을 스스로 결정하는 것에 대하여 두려움을 가지고 있을 것이다. 왜냐하면 영악한 정치가가 선거에서 패배를 두려워하여 그러한 현안을 피하고자 하는 것은 당연하기 때문이다.”(Ninian Stephen, “Judicial Independence: A Fragile Bastion,” Shimon Shetreet & Jules Deschenes 엮음, Juricial independence: the contemporary debate, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, 543쪽).

정치적 부문에서 문제를 해결하지 않고 법원으로 가져오는 것은 사법부가 사회적으로 필요한 기능을 하는 것을 저해한다. 이러한 점은 법률의 사법심사 제도와 결부되는 경우 사법권이 현상 추수의 논리를 추구한다면 국민의 기본권 보장이라는 애초의 목표는 그나마 환상에 그치고 말 것이다.

국민이 법률 제정 과정에 자유롭고 평등하게 참여할 때만 법률이 기본권을 자의적으로 침해하는 일을 배제할 수 있다. 원칙적으로 모든 집행 기구와 사법 기구가 법률에 엄격하게 구속되는 것이 주권적 입법을 제정하는 국민 의지의 실현이자 자유권에 대한 보장일 수 있다. 특히 사법권 독립에 대하여 방향키의 역할을 할 수 있는 것은 국민주권 원리이다. 국가권력 구조에서 취약할 수밖에 없는 사법부에 대하여 그 독립성 혹은 정치적 중립성에 절대적 가치를 부여하는 것은 민주주의의 후퇴를 초래하는 무모한 일이다.

그러나 사법권 독립을 향도하는 국민주권의 원리 또한 헌법해석에 있어서 근대의 그늘을 벗어나지 못한 상태다. 일견 국민주권의 개념은 현재의 사회에서는 실재적 가능성을 더 이상 보여주지 못하는 고전적인 민주주의 이론의 개념에 속하는 것으로 이해한다.

국민주권 원리는 민주주의의 발전 과정에 조응하여 확대 재생산되어야 한다. 그렇게 되지 않으면 국민주권 원리는 기껏해야 국가기관 중 대통령과 국회의원에 대한 보통선거 제도의 틀 안에 갇혀 답보상태에 머물러 있게 된다. 주권은 정치적 결정 과정이 그것의 사회적 규율 영역과 함께 명확한 관할 영역과 책임이 더 이상 밝혀지지 않는다는 식으로 소외된다.

특히 독일의 헌법 이론 중에서 이와 관련한 논의는 실정 헌법의 효력에 근거하여 민주적 주권자의 실존을 배제하며, 그에 따라 국민주권이란 단지 효력 있는 헌법의 전제로서만 이해한다. 즉 국민주권은 주권자 국민이 헌법제정권력을 일회적으로 행사하는 행위로 환원되어 헌법제정의 상징적 의미로 해소된다.

국민주권에 대한 관념적 이해는 그 결과 법관으로 하여금 군주의 손아귀를 벗어나게 하려던 근대적 기획은 그 의도와는 전혀 엉뚱하게 법관에 대한 주권자의 통제력 상실을 초래한다. 몽테스키외도 강조했듯이 사법권 독립이 목표로 삼는 국민의 자유와 권리의 보호는 민주공화국에서는 전체로서의 민주주의 사회체제에 복무하는 것이어야 한다는 대항 테제가 중요하다. 법원의 중심적인 기능은 전체로서의 통치 기구 맥락으로부터 도출되어야 한다. 다시 말해서 사법부는 사법부가 편입된 민주주의적 통치 과정의 맥락에서 기능해야 하고 이 맥락으로부터 일탈해서는 안 된다.

법관은 독립적이다. 통치적 요구로부터도 일반사회의 압력으로부터도 자유로워야 한다. 그러나 법관이 일반사회의 압력으로부터 자유로워야 하는 것은 사회세력에 대하여 중립을 유지하는 것이지 그로부터의 단절을 의미하는 것은 아니다.

법관은 변화하는 사회에서 연속의 계기와 변화의 계기의 두 가지 요청을 동시에 파악하여 종합하고 그것을 판결 중에 표명해야 한다. 어떻게 종합하는가에 있어서의 지침은 법관이 최우선으로 준수해야 하는 헌법원리의 명령이다.

헌법원리의 명령은 ‘날실’과 ‘씨실’로 구성되어 있다.

날실과 씨실은 헌법에서 항구성 또는 계속성 요소와 변화 요소의 관계를 나타낸다. 헌법에서 항구성의 요소란 그 헌법이 실현하려는 가치 또는 정치적 원리의 존립을 위하여 필요불가결한 일정의 기본적 제도다. 그것은 기본적 인권의 존중, 통치의 체제, 통치기관 상호의 관계, 통치기관과 국민 일반의 관계 등, 통치의 기본적 항구적 구조에 관한 것이다.

법원은 헌법에서 날실이 무엇인가를 알고자 하는 노력을 해야 한다. 다른 측면에서 말한다면 사회적 요구의 압력에 대하여 이것을 헌법원리와 적합할 수 있는 형태로 받아들이는 노력을 해야 한다.

헌법 기본 원리의 항구성 또는 계속성을 담지하는 것과 사회적 변화에 대한 구체적으로 타당한 법률의 적응성을 창조하는 것과의 이들 두 가지 요청을 동시에 엄정한 법적 절차에서 해소하는 것이 법원의 최고 임무다. 이러한 임무는 추상적 존재로서 이념적 화석이 되어버린 국민이 아니라 현실사회에서 생활하고 있는 국민의 통제 및 감시와 신뢰에 의존할 때 성취될 수 있다.

민주주의란 고정된 실체가 아니라 역사적 발전에 조응하여 가는 계속적 과정이다. 그 과정의 뚜렷한 족적(足跡)은 인간의 인간에 대한 지배를 축감하면서 인간의 주체적 자율성을 확장하는 것에서 찾을 수 있다. 그렇다면 사법권의 독립 역시 이러한 민주주의 확장의 역사적 흐름을 벗어날 수 없다. 사법권 독립과 그것의 튼실한 기반으로서 국민의 신뢰는 아래로부터의 민주주의적 정당화를 구축함으로써 비로소 자리 잡을 수 있다.

한국 사회에서 일정 정도 민주화의 진척에 기대어 사법권에 대한 맹목적인 신뢰를 강변하는 것은 사법권의 민주주의적 정당화의 관점에서 보면 어처구니없는 일이다. 제2차 세계대전 이후 서구적인 헌법 체제를 수용한 대부분의 나라가 그렇듯이 한국에서도 권위주의 국가권력 아래에서 사법권의 독립은 국민적 열망 중 하나였다.

그러나 한국 헌정사에서 확인할 수 있듯이 사법부의 노력은 이에 미치지 못했다. 지속적인 국민의 민주화 요구와 치열한 투쟁은 국가권력에서 권위주의적 색채를 조금씩 지워 나가고 있다. 사법부의 숨통이 트인 것도 사실이다. 사법부에 대한 신뢰가 하루아침에 당연히 하늘에서 떨어지지는 않는다. 오히려 사법부의 치욕적인 과거사는 사법부에게 철저한 반성 위에서 다시금 사법권에 대한 국민적 신뢰를 회복하고 사법권 독립의 전통을 세워 나갈 것을 명령하는 자기 업보다.

사법권 독립의 방향키로서 민주주의, 특히 참여민주주의의 길을 모색하는 일이 사법권 독립을 달성하는 첫걸음이며 국민적 신뢰를 얻을 수 있는 지름길이다. 사법권의 독립은 민주주의 안에서 싹을 틔워 민주주의를 자라나게 하는 거름으로서 구실을 함으로써 그 사회의 민주화에 대한 척도를 나타내는 것이지 사법권의 독립으로써 민주주의가 시작되는 것은 아니다.

이미지는 天秤と法律に関する書物のイメージ：AI生成画像, 제작자 Kinapi, AI로 생성됨, 편집상의 사용은 오해의 소지가 있거나 허위여서는 안 됩니다. 치수 3000 x 2000px, 파일 유형 JPEG, 범주 사회 문제, 라이선스 유형 표준

#헌법방랑기 #한량돈오 #사법권독립 #민주주의