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by 정동근 변호사 Jul 22. 2022

[집합건물법변호사] 집합건물공용부분 관리행위, 보존행위

부당이득의 문제

1. 공용부분(전체공용부분)의 관리행위와 보존행위

가. 관련 조항

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

제16조(공용부분의 관리) ① 공용부분의 관리에 관한 사항은 제15조제1항 본문 및 제15조의2의 경우를 제외하고는 제38조제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정한다. 다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다. <개정 2020. 2. 4.>

② 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 자는 제1항 본문에 따른 집회에 참석하여 그 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있다. 다만, 구분소유자와 점유자가 달리 정하여 관리단에 통지한 경우에는 그러하지 아니하며, 구분소유자의 권리ㆍ의무에 특별한 영향을 미치는 사항을 결정하기 위한 집회인 경우에는 점유자는 사전에 구분소유자에게 의결권 행사에 대한 동의를 받아야 한다. <신설 2012. 12. 18.>

③ 제1항 및 제2항에 규정된 사항은 규약으로써 달리 정할 수 있다. <개정 2012. 12. 18.>

④ 제1항 본문의 경우에는 제15조제2항을 준용한다. <개정 2012. 12. 18.>

[전문개정 2010. 3. 31.]

나. 보존행위, 관리행위의 의의 및 구별의 필요성

1) 보존행위

공유물의 보존행위는 공유물의 멸실‧훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위입니다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결). 집합건물법 제16조 제1항 단서에서는 “구분소유자는 공용부분에 대한 보존행위는 단독으로 행사할 수 있다”라고 규정하는데 그 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문입니다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

한편 그 보존행위의 내용에는 사실상의 보존행위뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구권도 포함됩니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결). 예컨대 집합건물의 하자보수행위는 집합건물의 보존행위에 해당합니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결). 또한 공용부분의 불법점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 것도 보존행위에 해당합니다.

피고가 집합건물 대지의 일부분인 대지에 천막을 설치함으로써 위 대지를 독점적으로 점유‧사용하고 있는 사건에서는 법원은 “이 사건 천막을 취거하는 행위는 공유물인 이 사건 대지를 피고의 천막 설치 이전 모습으로 되돌리는 것이고, 천막 취거가 구분소유자 공동의 이익을 침해하리라고 볼만한 사정도 없으므로, 이 사건 천막 취거는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 보존행위로 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다”라고 하여 천막의 설치제거는 보존행위에 해당한다고 판단하였습니다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 판결).

2) 관리행위

공용부분의 관리행위는 공용부분의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 공유부분을 이용·개량하여 그 사용가치를 증가시키는 것을 말합니다. 판례는 공유자 간에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이라고 하고(대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결), 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위 또한 공유물의 관리행위에 해당한다고 하였습니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결). 예컨대 집합건물의 공용부분에 광고물을 표시하는 것은 관리행위라 할 수 있을 것입니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95누14190 판결).

집합건물의 공용부분에 대한 보존행위는 구분소유자가 단독으로 할 수 있으나 관리행위는 관리단 집회의 결의가 필요하므로 이를 구별할 필요가 있습니다.

다. 보존행위와 관리행위의 구별 기준

어떠한 행위가 공용부분이나 공유물에 대한 보존행위인지, 관리행위인지를 구분하는 것은 사안을 종합적으로 고려해야만 판단이 가능할 것입니다. 먼저 보존행위는 ① 그 행위를 받아들이는 것이 결과적으로 모든 공유자나 구분소유자에게 이익이 되어야 하며, ② 집합건물의 공공재적 성격을 고려해야 하며, 다음으로 ③ 관리행위는 원칙적으로 공용부분의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 공유부분의 사용가치를 증가시키는 것을 의미하므로 구분소유자 중 1인에게 손해가 발생하더라도 관리행위가 될 수 있습니다.

라. 하급심에서 문제된 사안

상가 주차장을 일부 구분소유자들이 독점적으로 관리하는 경우, 나머지 구분소유자가 보존행위를 이유로 인도 청구를 하는 경우, 이를 관리행위로 보아 기각할지, 보존행위로 보아 인용할지 문제입니다.

하급심은 “상가 이용 집합건물 공용부분의 관리행위와 보존행위자들의 잦은 입·출입 등으로 아파트 입주민들의 불편을 초래할 여지도 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 방해배제 청구가 단순히 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 보존행위라고 보기는 어렵고, 오히려, 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 관리행위라고 봄이 타당하다”(서울서부지방법원 2021. 4. 16. 선고 2020가합37232 판결)라고 판시하였습니다.

게다가 “주차장에 관한 영업행위금지 및 통행방해금지 청구는 보존행위가 아니라 공용부분인 이 사건 주차장의 관리를 위한 행위에 해당하므로 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다.”(서울고등법원 2020. 9. 3. 선고 2019나2038657 판결)라고 보아 주차장에 관한 영업행위금지를 구하는 행위를 관리행위라고 판단하였습니다.

마. 관리단집회의 결의를 입주자대표회의의 결의 또는 과반수 지분권자의 의결로 대체할 수 있는지 여부

관리행위의 경우, 16조 제1항 본문에 따라 원고 등은 관리단집회의 결의를 얻어야만 하는데, 입주자대표회의의 결의가 관리단 집회의 결의를 대신할 수 없는지 문제 되나, 대법원은 “입주자대표회의는 관리단과는 별개의 단체로 보아 특별한 사정이 없는 한 입주자대표회의는 집합건물법이 규정하는 관리단의 집합건물의 관리에 관한 권리를 행사할 수 없다”라고 판시하였습니다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결).

또한, “집합건물의 관리 주체이자 전유부분의 전체 지분 중 92.15%를 소유하고 있던 구분소유자와 사이에서 공용부분을 사용하기로 합의하였다고 하더라도 그것만으로는 그 구분소유자가 집합건물법에 따른 건물 구분소유자들의 적법한 결의를 통하여 공용부분을 배타적으로 사용하게 할 수 있는 권한을 위임받았다거나 위 합의가 구분소유자들의 집회결의에 갈음할 수 있는 효력이 없다”라고 판시하였습니다.

2. 공용부분과 부당이득

가. 집합건물 공용부분의 무단점유와 부당이득(구분소유자끼리의 문제)

1) 문제되는 상황

구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 부당이득이 성립하는지 문제입니다.

2) 대법원의 견해 대립(대법원 2020. 6. 25., 선고 2017다207727 판결, 다수설은 긍정설)

가) 긍정설

“ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.

① 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(집합건물법 제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(집합건물법 제17조).

② 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다.

③ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다.

④ 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.

⑤ 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다.

나) 부정설

구분소유자나 제3자가 집합건물의 복도, 로비 등 필수적 공용부분을 배타적으로 사용 및 수익하고 있다고 하더라도, 다른 구분소유자들이 해당 공용부분에 대한 임대 등을 통해서 차임 상당액을 얻을 수 있는 가능성은 처음부터 없었다. 그러므로 그로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고는 도저히 볼 수 없다. 즉 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 부당이득반환을 인정할 수는 없다. 종전 대법원판결7)은 이러한 취지를 선언한 것이다.

그리고 집합건물의 출입구, 복도, 계단 등은 전유부분의 출입이나 사용뿐 아니라 화재진압이나 긴급한 인명 구조를 위해 언제든 접근 가능하도록 유지되어야 하고, 전기실, 배관실 등의 공용부분은 집합건물 전체의 유지, 관리를 위해 안전하게 확보되어야 할 공간이다. 이러한 집합건물 공용부분의 구조적 특성이나 기능을 고려하지 않은 채, 모든 공용부분에 대하여 구분소유자나 제3자의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 긍정하는 다수의견은 집합건물의 안전과 공공성 등과 같은 중요한 가치를 희생시키고 궁극적으로 집합건물 전체의 사용이익과 경제적 가치를 저하시켜 구분소유자들의 권리 보장마저 약화시킨다는 점에서도 수긍하기 어렵다.”

나. 집합건물을 구분소유하지 않는 자가 그 대지지분만을 소유하고 있는 경우(대법원 2012.5.24. 선고 2010다108210 판결)

“건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용⋅수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.”

“또한, 집합건물을 분양한 자가 구분소유자들에게 건물의 대지 중 일부지분에 관하여만 소유권이전등기를 하여 나머지 지분을 스스로 보유하고 있는 경우 자신의 보유지분에 관하여 구분소유자들이 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있다고 하더라도(대판 2002.12.27., 2002다16965), 그와 같은 약정은 건물이 철거될 때까지 공유지분권에 기한 사용‧수익을 포기하는 것이어서 원고들에게 당연히 승계된다고 보기 어렵다”라고 판시하였습니다.